A estruturação patrimonial para proteção familiar frequentemente exige a conjugação de diferentes institutos jurídicos em um único ato, visando a eficiência fiscal, a segurança jurídica e a blindagem do ativo. A aquisição de um imóvel em nome de um filho menor, promovida pelos pais, é usualmente formalizada por meio de um ato híbrido: a Compra e Venda com Doação Modal e Cláusulas Restritivas, tudo na mesma Escritura Pública.
Nesta modalidade de ato notarial complexo, o imóvel é formalmente adquirido pelo filho menor (donatário), representado por seus pais (doadores). Os recursos para a compra (o preço pago ao vendedor) são, na realidade, provenientes de uma doação em dinheiro feita pelos pais ao filho, que ocorre simultaneamente à transação imobiliária. Essa doação em espécie, que paga o preço, é o que justifica a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre o valor do dinheiro doado, e não sobre a compra e venda em si (alvejada pelo ITBI), tornando a operação jurídica e tributariamente escorreita, incensada pela lisura e transparência.
Esta estrutura permite que os pais exerçam sua liberalidade em favor do filho (doação do capital), ao mesmo tempo em que estabelecem um negócio jurídico perfeito e acabado com o vendedor (compra e venda), conferindo robustez ao título. Para a blindagem patrimonial, o ato deve ser gravado com o encargo (o "modus" da doação) e as cláusulas restritivas. A doação modal, neste contexto, impõe ao filho menor o dever de atender a uma obrigação específica, como por exemplo, a destinação do imóvel para a moradia da genitora por um período determinado.
As cláusulas restritivas são o cerne da proteção, limitando a disposição do bem pelo donatário e protegendo-o contra terceiros. Elas são, por exemplo:
1. Cláusula de Inalienabilidade: Impede que o imóvel seja vendido ou transferido pelo donatário, garantindo que o bem permaneça no patrimônio da criança por um período determinado (geralmente, até que atinja a maioridade) ou vitaliciamente.
2. Cláusula de Incomunicabilidade: Determina que o bem doado não se comunicará ao cônjuge do donatário em eventual casamento (ou união estável), independentemente do regime de bens adotado e do nível da corrosão patrimonial (separação total, comunhão parcial ou universal), garantindo a exclusividade do ativo no patrimônio do filho.
3. Cláusula de Impenhorabilidade: Impede que o imóvel seja objeto de penhora para saldar dívidas futuras do donatário (ressalvadas as exceções legais, como as dívidas propter rem). Esta cláusula atua como uma barreira contra credores.
É imprescindível, ainda, considerar a inclusão da Cláusula de Reversão, que garante que o imóvel retorne ao patrimônio dos pais caso o filho venha a falecer antes deles. Essa previsão legal evita que o bem, de origem familiar, seja transmitido a eventuais herdeiros do donatário então falecido, cumprindo a finalidade de preservação patrimonial do núcleo familiar. Não se pode prever todas as eventualidades da vida mas a clausulação deve sempre atender às peculiaridades, ainda que hipotéticas, de cada caso concreto.
No que tange à administração, enquanto o filho for menor (absolutamente ou relativamente incapaz), a gestão do imóvel caberá aos pais no exercício do Poder Familiar. Contudo, por ser o imóvel de titularidade do filho, qualquer ato de disposição (venda ou hipoteca) exigirá autorização judicial prévia, demonstrando a necessidade ou a evidente vantagem para o menor. Após a maioridade, a plena gestão é assumida pelo filho, mas as cláusulas restritivas continuam vigentes, caso tenham sido estabelecidas com o caráter vitalício.
O procedimento exige rigor formal. A operação é materializada em uma única Escritura Pública de Compra e Venda com Doação em Espécie e Encargos, lavrada em Tabelionato de Notas. É nesta etapa que se promove o recolhimento do ITCMD sobre o valor da doação em dinheiro. Em seguida, a Escritura deve ser levada ao Registro de Imóveis competente, onde, além da transferência da propriedade, serão averbadas as cláusulas restritivas na matrícula, tornando-as eficazes contra terceiros.
Essa minuciosa estruturação jurídica, que combina os institutos da compra e venda e da doação modal com gravames, confere a importante blindagem ao ativo imobiliário. Além de proteger o imóvel em casos de divórcio dos pais (pois o bem é exclusivo do filho) ou falecimento destes (o bem não precisa ser inventariado), ela assegura que a vontade dos doadores seja respeitada e que o patrimônio seja utilizado para o fim protetivo planejado. Consultar um Advogado Especialista é imprescindível para alcançar os objetivos pretendidos e, principalmente, evitar a anulação destes, como exemplifica importante decisão do TJMS:
"TJMS. 0800001-76 .2018.8.12.0012. J. em: 03/02/2022. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO – ESCRITURA PÚBLICA DE INSTITUIÇÃO DE USUFRUTO VITALÍCIO E VENDA E COMPRA – NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA COM DOAÇÃO MODAL – FATOS CONFIRMADOS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO FORMADO NOS AUTOS – ALEGAÇÃO DE SIMULAÇÃO REJEITADA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGÍTIMA – PROVA DA QUAL NÃO SE DESINCUMBIU A AUTORA – PEDIDO DE NULIDADE DO ATO JURÍDICO AFASTADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É descabida a alegação de negócio jurídico simulado quando constatada a efetiva intenção de realizar a compra e venda de imóvel, com doação com encargo, sendo lavrada escritura pública com as formalidades legais próprias à espécie, sem qualquer óbice legal para tanto. Não demonstrado que o negócio de compra e venda com doação modal excedeu o montante de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do doador, comprometendo a legítima, afasta-se a pretensão de declaração de nulidade do ato jurídico impugnado".