A dissolução do vínculo matrimonial pela via administrativa consagrou-se como uma das maiores conquistas do movimento de desjudicialização no ordenamento jurídico brasileiro. Desde a promulgação da Lei nº 11.441/2007 e a subsequente positivação no artigo 733 da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), permitiu-se que casais sem litígio formalizassem a separação ou o divórcio diretamente em cartório de notas, pela conhecida VIA EXTRAJUDICIAL. Todavia, o texto legal estabeleceu expressamente como óbice à via notarial a existência de nascituro ou de filhos incapazes.
Durante anos, essa restrição colocou em lados opostos a necessidade de simplificação dos procedimentos e a imperatividade da tutela estatal sobre os vulneráveis. Diante das recentes atualizações normativas promovidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), emerge o debate central: a admissão do divórcio consensual extrajudicial quando há filhos menores representa um avanço salutar na desjudicialização ou enseja uma proteção insuficiente aos incapazes?
A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: DA RIGIDEZ DO CPC À BUSCA PELA CELERIDADE
O artigo 733, caput, do CPC preceitua que o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública. A ratio decidendi dessa vedação residia no receio de que direitos existenciais e patrimoniais da prole ficassem expostos a acordos desvantajosos celebrados entre os cônjuges sem a prévia fiscalização judiciária.
Como assinala a doutrina especializada (LUIZ GUILHERME LOUREIRO. Registros Públicos: Teoria e Prática, 2021), a exigência de procedimento judicial fundamentava-se na necessidade de resguardar interesses que extrapolam a autonomia privada dos cônjuges. No entanto, a prática forense revelou um paradoxo: cônjuges concordes sobre a dissolução de suas vidas e a partilha de bens eram forçados a enfrentar a sobrecarga e a morosidade das varas de família unicamente pela presença de filhos menores.
Diante disso, a doutrina civilista passou a defender que, se as matérias atinentes aos incapazes fossem resguardadas pelo Poder Judiciário, inexistiria impedimento para que a extinção do vínculo conjugal e a divisão patrimonial ocorressem perante o tabelião. Esse posicionamento consolidou-se no Enunciado nº 571 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que, comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões relativas aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas fica autorizado a lavrar as escrituras públicas de dissolução conjugal.
O MARCO DA RESOLUÇÃO CNJ Nº 571/2024: A REFORMULAÇÃO DA VIA EXTRAJUDICIAL
Buscando harmonizar as práticas notariais em todo o território nacional, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ nº 571, de 26 de agosto de 2024, alterando substancialmente a Resolução CNJ nº 35/2007. Essa alteração normatizou de forma expressa a possibilidade de realização do divórcio consensual em cartório, mesmo diante da existência de prole menor ou incapaz.
Nos termos do artigo 34, § 2º, da Resolução CNJ nº 35/2007 (com redação conferida pela Resolução CNJ nº 571/2024):
"Havendo filhos comuns do casal menores ou incapazes, será permitida a lavratura da escritura pública de divórcio, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes à guarda, visitação e alimentos deles, o que deverá ficar consignado no corpo da escritura."
A normatização impõe requisitos estritos para resguardar a higidez do ato:
1. Comprovação de Decisão Judicial Prévia: Os divorciandos devem apresentar ao tabelião certidão ou cópia autêntica da decisão que deliberou e homologou judicialmente os alimentos, a guarda e o regime de convivência familiar dos menores.
2. Concordância Expressa das Partes: Conforme o artigo 35 da aludida Resolução, da escritura pública deve constar declaração inequívoca de concordância plena com as disposições outrora fixadas em juízo quanto aos filhos.
3. Controle de Legalidade e Dúvida Notarial: De acordo com o artigo 34, § 3º, da norma de regência, subsistindo qualquer dúvida pelo tabelião a respeito dos interesses do menor ou do incapaz, a questão deve ser submetida diretamente à apreciação do juiz prolator da decisão.
4. Assistência Técnica Obrigatória: Exige-se a presença de advogado constituído ou de defensor público, cuja assinatura e qualificação figurarão no ato (artigo 733, § 2º, do CPC).
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E A SALVAGUARDA DO INTERESSE DOS MENORES
A principal objeção levantada pelos críticos da desjudicialização repousava no suposto afastamento do Ministério Público, cuja intervenção como fiscal da ordem jurídica é imperativa nas demandas que envolvem incapazes, a teor do artigo 178, inciso II, e do artigo 693, parágrafo único, do CPC.
Entretanto, uma análise técnica do arcabouço normativo afasta a tese de desproteção. A novel disciplina não transfere ao tabelião a competência para fixar ou transigir sobre os alimentos ou o regime de custódia da criança. A atuação do Parquet é preservada na fase em que ela se faz constitucionalmente indispensável: na ação judicial prévia em que se debatem e se fixam a pensão alimentícia, a guarda e as visitas (artigo 227 da Constituição Federal).
Apenas após a chancela jurisdicional e o parecer ministerial sobre os temas indisponíveis é que os cônjuges são autorizados a comparecer ao cartório de notas para dissolver o vínculo matrimonial e partilhar o patrimônio comum. A jurisprudência pátria há muito reconhece a cindibilidade desses temas (TJRJ. Apelação Cível nº 0001089-51.2016.8.19.0080, Rel. Des. Maria Helena Pinto Machado, J. em: 31/05/2017): naquela ocasião, o Tribunal fluminense consignou que o divórcio consubstancia direito potestativo dos cônjuges e que a dissolução do vínculo matrimonial não altera, por si só, os direitos e deveres inerentes ao poder familiar e à proteção dos filhos, conforme os artigos 1.579 e 1.632 do Código Civil.
A QUALIFICAÇÃO NOTARIAL E A EFICÁCIA DA ESCRITURA PÚBLICA
A escritura pública de divórcio independe de qualquer homologação judicial posterior e constitui título hábil e autossuficiente para todos os efeitos civis e patrimoniais, como a averbação no Registro Civil das Pessoas Naturais, alterações patrimoniais no Registro de Imóveis e levantamento de quantias perante instituições bancárias (artigo 733, § 1º, do CPC e artigo 3º da Resolução CNJ nº 35/2007).
Conforme destacam renomados processualistas (NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado, 2019), o tabelião de notas atua como garantidor da legalidade e da autenticidade da vontade das partes, cabendo-lhe recusar a prática do ato caso vislumbre fundados indícios de fraude, incapacidade ou prejuízo manifesto a qualquer dos envolvidos.
Após a lavratura, o traslado da escritura é apresentado diretamente ao oficial do Registro Civil competente para averbação junto ao assento de casamento, independentemente de nova oitiva do Ministério Público (artigo 40 da Resolução CNJ nº 35/2007 e artigo 482 do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - CGJ/RJ).
DESJUDICIALIZAÇÃO OU VULNERABILIDADE: O EQUILÍBRIO ENTRE AUTONOMIA E PROTEÇÃO
Longe de caracterizar desamparo ou proteção deficitária, a admissão do divórcio consensual extrajudicial com filhos menores representa um modelo maduro de desjudicialização com freios e contrapesos.
A estrutura montada pela Resolução CNJ nº 571/2024 confere máxima celeridade à dissolução do relacionamento interpessoal dos adultos, respeitando sua autonomia da vontade, ao passo que condiciona a eficácia da via notarial à prévia pacificação e controle judicial dos direitos fundamentais dos infantes. Elimina-se a litigiosidade artificial, descongestiona-se o aparato judiciário e mantém-se intangível o princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente.
Assim, a via extrajudicial atualizada consolida-se como um mecanismo moderno, seguro e plenamente alinhado às garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do menor.
