Uma das situações muito comuns no mercado imobiliário brasileiro é a aquisição de imóveis através da chamada "CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS". Seja por questões de regularização pendente ou pela simples dinâmica de compra e venda em determinadas regiões, muitos negócios são fechados sem a transferência imediata da propriedade no Registro de Imóveis (RGI). O problema surge quando, ao lavrar a ESCRITURA PÚBLICA DE CESSÃO, o Município exige o pagamento antecipado do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis).
A dúvida que aflige compradores e investidores é legítima: essa cobrança é legal? A resposta curta, amparada pelo entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, é não. Embora as Prefeituras frequentemente condicionem a lavratura da escritura ao pagamento do imposto, essa exigência viola a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Para entender o porquê, precisamos diferenciar dois conceitos jurídicos fundamentais: posse e propriedade.
A legislação brasileira é clara ao estabelecer que o fato gerador do ITBI — ou seja, o momento em que nasce a obrigação de pagar o imposto — é a transmissão da propriedade imóvel. Pelo nosso Código Civil, a propriedade de um imóvel só é efetivamente transferida mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. A posse, por sua vez, é uma situação de fato, o exercício de poderes sobre a coisa, mas não se confunde com o direito real de propriedade.
O erro cometido pelos Fiscos Municipais reside na tentativa de antecipar a arrecadação tributária. Ao tributar uma "Cessão de Direitos Possessórios" ou uma "Promessa de Compra e venda", a Prefeitura está, na prática, tributando um contrato preliminar. Juridicamente, esses instrumentos não transferem o domínio do imóvel. Eles apenas criam obrigações entre as partes ou transmitem a posse, eventos que não são suficientes para disparar a cobrança do ITBI.
Esse entendimento não é apenas uma tese defensiva, mas uma JURISPRUDÊNCIA TRANQUILA E PACIFICADA. O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral (Tema 1124), fixou a tese de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária mediante o registro. Isso significa que QUALQUER LEI MUNICIPAL que tente cobrar o imposto antes desse momento — como na assinatura de uma Escritura de Cessão de Posse — é INCONSTITUCIONAL. A jurisprudência recentíssima do TJSP é exemplar, didática, clara e categórica:
"TJSP. Recurso Inominado Cível: 1001229-42.2025.8.26.0247. J. em: 08/10/2025. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. ITBI. RECURSO IMPROVIDO. (...) II. Questão em Discussão. 2. A questão em discussão consiste em determinar se a cessão de DIREITOS POSSESSÓRIOS configura fato gerador do ITBI. III. Razões de Decidir. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro imobiliário da transferência da propriedade, não se aplicando à cessão de direitos possessórios. 4. A Lei Municipal n. 156/2002 e o art. 156, II, da Constituição Federal não preveem a incidência do ITBI sobre direitos possessórios, apenas sobre a transmissão de propriedade ou de direitos reais. (...) Tese de julgamento: 1. A cessão de direitos possessórios não constitui fato gerador do ITBI. 2. O fato gerador do ITBI ocorre apenas com o registro da transferência da propriedade. (...)"
É importante destacar que a cobrança indevida ocorre, muitas vezes, porque os Municípios possuem Códigos Tributários DESATUALIZADOS ou interpretados de forma extensiva para aumentar a arrecadação. Eles argumentam que a cessão de direitos seria uma "transmissão de domínio" indireta. Contudo, o Poder Judiciário tem repelido sistematicamente essa interpretação, reafirmando que sem o registro no RGI, não há transmissão de propriedade, e sem transmissão, não há imposto devido.
Para o contribuinte que se vê diante dessa exigência ilegal, há caminhos claros para a defesa de seu patrimônio. Se a cobrança está sendo feita antes do pagamento (por exemplo, o cartório se recusa a lavrar a escritura sem a guia paga), a medida judicial cabível costuma ser o MANDADO DE SEGURANÇA. Essa ação visa garantir o direito líquido e certo de realizar o negócio jurídico sem o recolhimento de um tributo cujo fato gerador sequer ocorreu.
Por outro lado, caso o contribuinte já tenha efetuado o pagamento por desconhecimento ou pressão para agilizar o negócio, é possível buscar a restituição dos valores pagos indevidamente através de uma AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. Os tribunais estaduais têm sido favoráveis à devolução desses valores, acrescidos de juros e correção monetária, reconhecendo que a base de cálculo utilizada pela Prefeitura foi aplicada sobre um fato não tributável naquele momento.
Em resumo, a exigência de ITBI sobre cessão de direitos possessórios é uma prática arrecadatória comum, porém ilegal. O contribuinte não deve aceitar passivamente essa tributação antecipada. A recomendação é sempre consultar um advogado especialista em Direito Imobiliário e Tributário antes de realizar o pagamento, avaliando a viabilidade de afastar a cobrança judicialmente e garantir uma economia significativa na regularização do seu imóvel.