Não se pode estudar direito imobiliário sem conhecer os contratos preliminares e principalmente sua importância nas transações imobiliárias. A promessa de compra e venda exemplifica esse importante instrumento que se caracteriza por vincular as partes à futura celebração da conhecida ESCRITURA DEFINITIVA de compra e venda de imóvel. Em que pese não transferir a propriedade, a promessa, quando devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (RGI), ganha mais uma camada de importância jurídica passando de "direito pessoal" para "direito real" e com isso conferindo segurança jurídica ao promitente comprador, protegendo-o contra terceiros e assegurando a publicidade do negócio jurídico.
Como sempre recomendamos em nossas orientações, o registro da promessa de compra e venda é de suma importância, pois confere à negociação PUBLICIDADE e OPONIBILIDADE contra terceiros, evitando que o imóvel seja alienado a outras pessoas durante a vigência do compromisso (qualquer tentativa de venda do imóvel a terceiros seria considerada ineficaz em relação ao promitente comprador, que detém o direito real de aquisição). Ademais, uma valiosa vantagem do seu registro é a comprovação do "direito real do promitente comprador do imóvel" (inc. VII do art. 1.225 do CCB) perante instituições financeiras e órgãos públicos, sendo sempre importante recordar que, mesmo sem o registro a Adjudicação Compulsória (que é um direito do promitente comprador que não recebe sua Escritura Definitiva depois de preenchidos determinados requisitos legais) pode ser manejada, inclusive através da ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA EXTRAJUDICIAL (cf. art. 216-B da Lei de Registros Públicos).
Uma crucial diferença entre o registro da Escritura Definitiva e da Promessa de Compra e Venda (que tornamos a repisar: pode ser feita por Instrumento Particular, mesmo se a transação seja relacionada a imóvel que ultrapasse o limite dos trinta salários mínimos, cf. art. 108 do Código Civil) diz respeito à (des)necessidade do recolhimento do ITBI: apesar da relevância do registro da promessa, é entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência que o recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) NÃO É DEVIDO neste momento, uma vez que a transmissão da propriedade imobiliária ainda não ocorreu. O ITBI incide apenas sobre a transferência efetiva da propriedade, qual seja, a outorga da escritura definitiva. Ilustra bem o acerto dessa orientação recente decisão do TJMT:
"TJMT. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10240859220218110041. J. em: 18/09/2024. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE DIREITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA. I. Caso em exame: 1. Remessa necessária com apelação cível interposta pela Fazenda Pública contra sentença que concedeu a segurança para suspender a exigibilidade do ITBI incidente sobre a PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, bem como sobre a cessão desse direito. II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste em saber se o ITBI incide sobre a promessa de compra e venda de bem imóvel e sobre a cessão desse direito, ainda que não registrada na Serventia de Registro de Imóveis. III. Razões de decidir: 3. O fato gerador do ITBI ocorre apenas com o registro do título translativo (contrato definitivo) na Serventia de Registro de Imóveis, não incidindo o imposto sobre a promessa de compra e venda (contrato preliminar), bem como sobre a cessão de direitos decorrentes do compromisso de compra e venda. IV. Dispositivo e tese: 4. Recurso não provido. Sentença ratificada. Tese de julgamento: “Não incide ITBI sobre a promessa de compra e venda, bem como sobre a cessão de direitos decorrentes do compromisso de compra e venda celebrado originalmente para um terceiro.” Dispositivos relevantes citados: Código Tributário Nacional, art. 35; Código Civil, art. 1.245. (...)"
Vê-se, portanto, que a exigência do pagamento do ITBI para registrar a promessa de compra e venda configura nítido EQUÍVOCO administrativo, ainda que respaldado em Legislação municipal que, com toda certeza, afronta o princípio da legalidade tributária, uma vez que o fato gerador do imposto é a TRANSMISSÃO DO DOMÍNIO E NÃO O REGISTRO DO CONTRATO PRELIMINAR. Diversos tribunais pátrios têm reconhecido que o ITBI somente deve ser cobrado quando da lavratura da Escritura Pública Definitiva e seu registro no registro imobiliário.
Portanto, recomenda-se que o promitente comprador, ao registrar a promessa de compra e venda, atente para eventuais exigências de pagamento de ITBI, buscando respaldo na legislação vigente e na jurisprudência consolidada, sendo importante ter ciência de que a legislação autoriza o questionamento pelas vias próprias com a derrubada desta odiosa exigência.