Aceitando ou não (e eu recomendo desde já que meu inteligente leitor saiba que está na Lei - art. 1.723, par 1º do CCB/2002) não será obstáculo para a configuração da União Estável o fato de um dos dois estar CASADO porém SEPARADO DE FATO... a lição é antiga, porém válida, e do respeitável escólio de YUSSEF CAHALI SAID (Separações Judicias e Divórcio. 2011) para quem,
"A separação de fato não é, por definição, senão um fato, ainda não uma instituição, mas da qual decorrem EFEITOS JURÍDICOS, embora com tendência cada vez maior de ser institucionalizada, ante o prenúncio da acentuada equiparação de seus efeitos à própria SEPARAÇÃO LEGAL/JUDICIAL".
De fato, ainda há, na situação concreta o lastimável vínculo de casamento porém não há mais a "COMUNHÃO DE VIDAS" - que seria a essência e tônica do Casamento (e de qualquer outra forma de união)??
Fato é que o recente julgamento do STF (Tema 529, cujo leading case foi o RE 1045273/SE) não tratou de "DIREITO DE AMANTE" como a mídia adora propagar - não sem razão, afinal de contas só manchete polêmica vende jornal e clicks na internet...
No referido case tratou a Corte Suprema de discutir se caberão efeitos jurídicos ao casamento (ou união estável) mantida em concomitância com outra união estável.... No caso concreto o Autor da ação alegava que mantinha união estável HOMOAFETIVA em paralelo à união HETEROAFETIVA que mantinha o falecido segurado e sua companheira já reconhecida. Ora, sabemos muito bem que o caso da "AMANTE" não se enquadra naquele caso do art. 226, par. 3º da CRFB/88 (embora, particularmente, trago ainda dos tempos de cartorário o bom hábito de NÃO DAR MINHA OPINIÃO PARTICULAR SOBRE A VIDA do cliente e o MODO que ele pretenda levá-la, de forma que não recusaria jamais empreender minha capacidade intelectual para amparar os direitos das mais variadas formas de "família" existentes, e não só aquelas catalogadas e carimbadas como "normais" à "família brasileira tradicional")...
É bom que se saiba que o referido TEMA 529 teve votação apertada (e em nossa opinião, isso já diz muito) e por sua vez deixou claro desde já (como já esperávamos) a previsão da ressava do §1º do art. 1.723 do CCB/2002 - não tratando, repita-se, de DIREITO DE AMANTE:
"A preexistência de CASAMENTO ou de UNIÃO ESTÁVEL de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, §1° do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".
E agora, como ficarão os (muitos porém escondidos, pra variar...) casos onde o marido mantém mais de uma família, há vários anos inclusive... As esposas deverão mesmo ser penalizadas, no final, depois de tudo?